Закон суров, но противоречив

Как известно, Федеральный закон от 5 февраля 2007 г. №12-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» принят Госдумой 17 января 2007 г. и одобрен Советом Федерации 24 января 2007 г. Вступит в силу новый закон с 1 июня 2007 г. Руководители и бухгалтерия турфирм готовятся к ведению бизнеса в соответствии с новым законом, но дело идет тяжело. Налоговые органы к началу апреля не выпустили никаких разъяснений и методических рекомендаций по порядку применения данного закона на практике. Не утвержден и Порядок оказания услуг по реализации туристского продукта. Указанный порядок направлен в Минэкономразвития и Минздравсоцразвития на согласование. После согласования документ будет внесен на утверждение в Правительство Российской Федерации.
Пока речь может идти только о доктринальном толковании закона, т. е. исходя из буквального понимания его положений и соотнесения этих норм с иными нормами действующего российского законодательства.

Разберемся в определениях
Законом о туристской деятельности дано следующее определение туризма: «туризм - временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - лица) с постоянного места жительства в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания».
Лицо, совершающее такие поездки на период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания, называется туристом.
Также закон дает следующие определения:
туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта;
туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (далее - туроператор);
турагентская деятельность - деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент);
формирование туристского продукта - деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие).

Закон не делает различий между крупными и мелкими туроператорами. Независимо от масштабов деятельности размер финансового обеспечения деятельности установлен для фирм, занимающихся выездным туризмом или выездным и внутренним туризмом, в размере 10 млн рублей, для фирм, занимающихся только внутренним туризмом, – 500 тыс. рублей.
В качестве финансового обеспечения предусматриваются банковская гарантия или страхование ответственности туроператора, которые должны обеспечивать надлежащее исполнение обязательств туроператора по договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с потребителями туристских услуг.
Наличие банковской гарантии или договора страхования ответственности туроператора является одним из обязательных условий осуществления туроператорской деятельности и внесения фирмы в реестр туроператоров.

Маскировка под агента больше не действует
Не секрет, что до вступления в силу новой редакции закона №132-ФЗ многие фирмы, занимаясь по сути туроператорской деятельностью, т. е. формированием турпродукта, «маскировались» под агентов. Как правило, при этом заключался агентский договор с перевозчиками, включая и чартерных, а в части наземного обслуживания – агентский договор с иностранной принимающей стороной, т.е. зарубежным туроператором. По этой же схеме осуществлялось и страхование туристов.
В соответствии с новой редакцией закона на территории Российской Федерации реализацию туристского продукта, сформированного иностранным юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем либо организацией, не являющейся юридическим лицом в соответствии с законодательством иностранного государства (далее - иностранный туроператор), вправе осуществлять юридические лица, имеющие финансовое обеспечение, полученное в порядке и на условиях, которые предусмотрены данным законом.
Требования, предъявляемые в соответствии с настоящим федеральным законом к осуществлению туроператорской деятельности, также применяются в отношении юридических лиц, реализующих на территории Российской Федерации туристский продукт, сформированный иностранным туроператором.
Следовательно, даже если тур целиком сформирован иностранным туроператором, а на территории РФ его реализует российская фирма на основании агентского договора с иностранцем, то такой агент все равно должен позаботиться о финансовом обеспечении своей деятельности.
По нашему мнению, из текста закона также следует, что и иностранный оператор в этом случае попадает под действие российского закона и также должен обеспечить наличие фингарантий своей деятельности.
А вот в случае, если российский туроператор формирует тур из отдельных услуг, оказываемых зарубежными партнерами, то о получении фингарантии должен позаботиться только он сам - как организация, ответственная за формирование турпродукта.
Таким образом, новый закон четко разделил туристический рынок на «производителей» и «продавцов».

Когда нужна фингарантия
Закон дает определение туристского продукта как комплекса услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену. Именно поэтому многие туроператоры уже сейчас придумывают способы, как избежать получения финансовой гарантии. Все они сводятся к одному - желанию разбить турпродукт на составляющие, чтобы он перестал быть «комплексом услуг». Идея не нова. В свое время так разбивали «основной бизнес» на десяток фирм, находящихся на «упрощенке».
Однако при попытке реализовать данный способ на практике туроператор столкнется с серьезными трудностями.
Во-первых, необходимостью заключать с туристом не один договор, а несколько – на каждую услугу в отдельности.
Во-вторых, придется избегать «общей цены» - оплату от туриста также надо будет оформлять отдельными платежными документами.
В-третьих, турист, приобретая «полуфабрикат» в виде разрозненных услуг, будет понимать, что компания, предлагающая ему такую схему работы, фингарантии не имеет. Захочет ли он покупать тур на таких условиях – вопрос.
Может быть, и захочет, например, из соображений экономии. Однако в этой ситуации не только туроператор «обманывает» туриста. У клиента турфирмы появляется реальный рычаг для шантажа: сумев документально доказать, что речь все-таки шла о комплексе услуг, и руководство туроператора можно подвести под статью 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство».
Доказать «комплексность» услуг несложно: к примеру, достаточно предъявить общий лист бронирования, заявку или иной документ, из которого это будет следовать.

Новые условия договорных отношений
Некая юридическая казуистика содержится уже в самом определении туристического продукта. По данной законом формулировке это комплекс услуг, оказываемых по договору о реализации туристского продукта. Напомним, что старая редакция давала иное определение: «туристский продукт - право на тур, предназначенное для реализации туристу».
А если «комплекс услуг» оказывается не по договору «о реализации турпродукта», а, например, по договору возмездного оказания услуг или договору «купли-продажи тура», как зачастую пишут в договорах российские турфирмы, или по модной до недавнего времени форме договора поручения, когда турист поручает турфирме подобрать для него тур и платит за это вознаграждение? Выходит, такой комплекс услуг перестает быть туристическим продуктом и является уже чем-то другим? Или такие формы договоров являются неприемлемыми с точки зрения нового закона?

Обратим внимание еще на одно определение, данное законом.
Реализация туристского продукта - деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором.
Согласно изменениям, внесенным в статью 9 закона, «продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени».
Ранее указанная статья закона не регламентировала форму договорных отношений между туроператором и турагентом. Из новой редакции статьи 9 следует, что между туроператором и турагентом отныне может быть заключен только договор поручения или агентский договор.
Согласно Гражданскому кодексу, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (статья 971 ГК РФ). По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (статья 1005 ГК РФ).
Таким образом, практиковавшаяся ранее турагентами форма договора поручения со стороны туриста отныне является неприемлемой. Поскольку в противном случае возникнет ситуация «двойного агентирования»: турагент будет выступать в сделке представителем обеих сторон: и туроператора, и туриста.

Индивидуальный туризм
Что если речь идет не о массовом туристском продукте, произведенном оператором, а об индивидуальном туре, «изготовленном» под конкретного заказчика? В этом случае говорить о том, что туроператор «поручил» агенту реализовать такой тур не приходится, поскольку до момента «волеизлияния» туриста-индивидуала данного турпродукта просто не существует.
Обратимся к понятиям, данным статьей 9: «Туристский продукт формируется туроператором по его усмотрению исходя из конъюнктуры туристского рынка или по заданию туриста или иного заказчика туристского продукта (далее - иной заказчик)».
Из данной формулировки следует, что обслужить индивидуального туриста или корпоративного клиента, изготовив для него тур «по индивидуальной мерке», может только туроператор. В общем-то, оно и логично, поскольку отныне именно на туроператора возложена вся полнота ответственности за производимый турпродукт. А вот может ли «иным заказчиком» турпродукта выступать турагент – закон прямо не говорит. Однако, если исходить из продекларированных новой статьей 9 закона принципов формирования, продвижения и реализации туристского продукта, – нет.

Особенности реализации туристского продукта турагентом
Новая редакция закона дополнена статьей 101, определяющей особенности реализации туристского продукта турагентом, реализующим туристский продукт, сформированный туроператором, от своего имени.
Отныне обязательным условием договора между туристом и турагентом является указание информации о том, что лицом (исполнителем), оказывающим туристу и (или) иному заказчику услуги по договору о реализации туристского продукта, является туроператор. Также в договоре с туристом в обязательном порядке должна присутствовать информация о возможности туриста в случае возникновения обстоятельств, указанных в статье 174 закона, обратиться с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии непосредственно к организации, предоставившей туроператору финансовое обеспечение.
Таким образом, в случае возникновения у туриста претензий агент отныне не участвует в их рассмотрении, а переадресует туриста к организации (банку или страховой компании), предоставляющей финансовое обеспечение.


Новый закон дополнен главой VIII «Финансовое обеспечение».
Финансовое обеспечение деятельности туроператора может осуществляться в двух видах:
- страхование ответственности туроператора;
- банковская гарантия.
Существенным условием является тот факт, что договор страхования ответственности туроператора не может быть расторгнут досрочно, а банковская гарантия, выданная туроператору, не может быть отозвана.